这种理论既坚持报应刑论的观点，同时承认刑罚的特殊预防的目的，被认为是后期古典学派中分配理论的先驱。

提到德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫，脑海中会立刻浮现出他那许多灿若辰星且时刻令人醒觉的文字。这样，在主义的感召之下，拉德布鲁赫热心地投入到了德国社会民主主义的政治事业之中。

他是一个理想主义者，同时也具备行动力和实践精神，拒绝夸夸其谈抑或只是沉浸在自己的精神世界里。所以，当李斯特在他获得博士学位后鼓励他以学术为业的时候，他没有丝毫犹豫便踏上了学者之途。作为法学学者，拉德布鲁赫同时在刑法学和法哲学领域里耕耘，他的全部的法律和正义学说始终不渝地指向作为一切法的根据和目标的人类。在全部的学术努力中，拉德布鲁赫关注现实的人和人类的境遇与遭际，拒绝那种学院里知识小众们的立场主义的自得其乐的文字游戏和社会感的冷漠，他从一开始就对那种为学术而学术的象牙塔姿态保持了警惕。无论是最早的《法学导论》，还是后来的《法哲学》《刑法的优雅》《犯罪史》（与Heinrich Gwinner合著）等作品，他那个性灵动的书写是一以贯之的。

在莱比锡，李斯特著作让拉德布鲁赫一经阅读便心向往之，他那危险的魔力一下子敲击着我，并使我成为弗朗茨·冯·李斯特的一个仰慕者和李斯特学派的一位活跃的战友（《心灵之路》，第35页）。作为法哲学家，他拒绝投向法律实证主义抑或自然法学派的任一阵营，而欲以其无执、淡定、圆通但经常被人误读的相对主义开出兼具超越性、开放性与包容性的法学第三条进路。此案法官本质上忠实地遵循了海瑞式的中国传统的审判与解纷方式,而且有着深厚的文化基础和广泛的民众基础。

如罗马的法律解答者、犹太的拉比、伊斯兰的穆夫提、印度的僧侣、英国的律师和法官以及欧洲大陆的法学家等。之所以需要程序,就是为了克服管理与决定的人情化。另外一部分文人(学习法律的人)则无政治前途为人轻视,可能从事书吏、刑名幕友(师爷)和讼师三职,〔11〕他们要么社会地位低,要么无正常薪俸,要么纯属不正当职业。〔25〕 在柯克看来,法律是技术理性,法官是技术理性的拥有者,因此,法律就是一个职业等级的领地。

儒家化的法律会根据情而改变刑罚。在中国法院向媒体公开庭审全过程这一现象的背后,可能隐藏着另一个问题,这就是如何确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证?〔44〕 第四,只追求程序中的真,不同于科学中的求真。

〔71〕韦伯举这一例,是为了说明传统中国法律精神与资本主义社会结构及运行方式是格格不入的。〔27〕〔28〕前引〔22〕,季卫东文。所以关键在于改变已有的所谓司法道德教科书的内容,使之真正反映法律职业所要求的职业伦理。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则,是法不容情还是法本原情,中国古代法基本上是法本原情的。

另外还有许多法律谚语是批评律师的,如诉讼孕育了律师,律师滋长了诉讼,辩护律师不会成为好法官,因为他们习惯于为钱而工作(16世纪的法谚)。勿庸置疑,无论律师抑或法官,在法律活动促进法律家集团形成之前,其内部就已经酝酿着一种职业的荣辱感,进而发展为一种传承后世的法律家职业伦理,它从集团内部维系着这个团体的成员以及团体的社会地位和声誉。程序是自治的,在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为过去,〔35〕这才可能被认定为是有效的。为了阐明法官的保守性,许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。

〔14〕[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第564页。1250年之后,巴黎的高等法院成为常设的司法机构,由全日制的专业法官正规地主持民刑事案件的审判。

〔25〕前引〔23〕,爱德华·Ｓ·考文书,第35页。正如人们为什么在通常情况下信赖职业医生那样———因为职业医生是训练有素的专家。

〔38〕判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。参见[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年版,第24页以下。〔31〕[法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,董良果译,商务印书馆1997年版,第310页。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的,而思维方式是靠长期专门训练而成的。法律家技术理性,使得许多人担心法律家远离民众,缺乏亲和力,变成为不食人间烟火者,甚至有悖离人间情理、违反社会伦理之虞。参见前引〔15〕,雷万来书;第171页。

韦伯在论述近代专业化官僚产生的时候说:近代官吏团体已发展成一支专业劳动力,经过长期的预备性训练后有专长。〔51〕法律家的结论总是非此即彼、黑白分明的。

这主要表现在以下三个方面:第一,法官所处的司法体制是由同级政府掌握人、财两权的行政化体制;第二,法官群体内部管理制度是行政式服从关系的制度,因而法官的行动方式也就注定是行政化的(诸如变消极被动为积极主动);第三,法官的思维方式(包括司法技能、司法态度、司法伦理、价值标准等)都是按照行政官吏的模式来培养和倡导的。〔34〕法国的法学院教育是以正确的原理性思维和明快的倏学式表达为目标,彻底的原理性思维是法官培养的关键。

因而我们可以分析如下:第一,法律职业道德其实远远不止限于规范中或书上所写的这么几条,其实法律职业伦理渗透在全部法律活动之中;第二,法律职业道德除普通职业道德中共通的要求之外,还包括法律职业特殊的道德,它们来源于法律职业的专门逻辑,因而区别于大众的生活逻辑;第三,法律家的职业专门逻辑包括两部分,一是法律家的技术理性,即法律家特有的语言知识体系和技能思维方法,另一部分就是法律职业伦理中的程序伦理;前者属于技术问题,后者属于伦理问题;第四,法律职业特殊的道德要求是表现法律职业道德的个性方面的那些内容,因为它们主要表现在法律程序中,法律职业伦理的绝大部分内容都与法律程序有关,所以我们可称之为法律家在法律程序内的伦理,〔67〕以下简称程序伦理。参见前引〔14〕,伯尔曼书,第185页以下。

〔66〕波斯纳在谈到另一问题时对医生和法官作了这样的比较。如果说法官是纠纷解决过程中的第三方,那么法官早在原始时期就已产生。正是因为有了专门化的职业化的思维方式,他们的活动才是值得信赖的。参见福泽谕吉:《文明论概略》,北京编译社译、商务印书馆1959年版,第116页。

季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第19、25页。伯尔曼用近代西方意义上的科学的定义标准来分析11至13世纪欧洲法学家,认为他们的学术与著述构成了法律科学。

转引自前引〔20〕,朱景文书,第103页。他谈到这样一个案例:有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。

我认为他的话意思是说,法官作为职业法律家应当摒弃自然理性而秉守技术理性,法官眼中只有形式化的法律,而决不把法律与道德问题混为一谈。〔15〕他们最初都就职于教会。

何种条件下的法官才算是职业化或专门化的法官? 对这个问题的解析需要设定一个标准,这就是法律职业的特征是什么?国外有学者把职业的特征概括为: (1)职业人员的技能以系统的理论知识为基础,而不仅仅根据特殊技能的训练;(2)职业人员对他们的工作有相当大的自主性;(3)职业人员形成联合体,它调整职业内部事务,对外则代表职业人员的利益;(4)加入一个职业受到现成员的认真审查,要成为一个职业成员往往要参加职业考试,获得许可证,得到头衔,这个过程受到有关职业组织的调整;(5)职业拥有道德法典,要求其所有成员遵守它,违反者将可能被开除出职业。法律职业有特殊内容的道德要求,而且大都是法律家在法律程序当中必须遵循和实践的。此外,依法审判乃司法官的义务,司法官之学识与能力所能创造者,以不逾越实定法为限。笔者认为只有具备以下思维特征的人才能称之为法律家: 第一,运用术语进行观察、思考和判断。

国王固然居万人之上,而且上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资,但是他并不拥有经过长期的职业培训而获得的职业技能,这其中主要是职业法律家的职业思维方式或职业逻辑。参见前引〔3〕,韦伯书,第17页。

〔72〕但是,此案判决并非依程序伦理。〔51〕前引〔48〕,彼得斯坦等书,第115页。

川岛武宜曾论述过市民社会中法的非伦理性,他说市民社会中的法与伦理存在着形式与质的严格区别,法只在法的世界,伦理只在伦理的世界,各自分别地存在着。这与法官在任命之前的长期的律师经历有关,到了他们成为中年或老年的时候担任法官,这种工作经验把他们塑造成了一个墨守成规的行业。